Fundamentación Jurídica

Primer pilar · El interés superior del niño es un método, no una fórmula

El artículo 4 de la Constitución impone a la comunidad y al Estado un deber de protección especial del niño y del adolescente, y protege a la familia como instituto natural y fundamental de la sociedad. El artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes ordena que en toda medida concerniente al niño se considere el principio del interés superior y el respeto a sus derechos. El artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño lo establece como consideración primordial.

Los tres aportes coinciden en que este principio se está invocando como una fórmula que reemplaza el razonamiento. Decir «se decide por el interés superior del niño» no explica por qué un niño debe ser separado de sus padres. Una decisión de esa gravedad debe responder, como mínimo: qué riesgo concreto existe, qué prueba lo acredita, por qué la permanencia con sus padres lo perjudicaría, por qué la separación resulta necesaria y cuál será su impacto en la estabilidad emocional y familiar del niño.

La Ley N.° 32228, que incorpora el artículo 233-A al Código Civil, refuerza esta exigencia al reconocer los principios de oralidad, tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe, lealtad procesal y oficiosidad en los procesos de familia, y al precisar que, cuando estén involucrados derechos de niños y adolescentes, el juez debe evaluar los hechos y circunstancias priorizando su vulnerabilidad, garantizando su interés superior y respetando su derecho de participación en todo momento.

Segundo pilar · La patria potestad sigue vigente: la doctrina interpreta la ley, no la sustituye

El artículo 418 del Código Civil reconoce la patria potestad como el deber y el derecho de los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. El Código de los Niños y Adolescentes regula su contenido (artículo 74), su suspensión (artículo 75), su extinción o pérdida (artículo 77) y su restitución (artículo 78). La Convención sobre los Derechos del Niño, en sus artículos 5 y 18, reconoce las responsabilidades, derechos y deberes de los padres y establece que ambos tienen responsabilidades comunes en la crianza y el desarrollo de sus hijos.

De ahí la conclusión compartida por los tres aportes: la expresión «responsabilidad parental» describe una función, pero no deroga ni sustituye una institución legal vigente. El Tribunal Constitucional, en el fundamento 10 de la STC Exp. N.° 01849-2017-PA/TC, señaló que las decisiones que se adopten respecto de los menores integrantes de una familia ensamblada no deben soslayar la institución de la patria potestad que ostentan los padres biológicos, quienes conservan los derechos y deberes inherentes a tal condición conforme a la normativa vigente.

Tercer pilar · Proteger al niño incluye proteger sus vínculos

El artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes reconoce el derecho de todo niño a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia. El artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que el niño no será separado de sus padres contra su voluntad, salvo cuando una autoridad competente determine, con revisión judicial, que tal separación es necesaria en su interés superior. La Ley N.° 32426 incorpora el enfoque de familia de manera transversal en las políticas nacionales y sectoriales, y la Ley N.° 31590 promueve la tenencia compartida.

Los tres aportes sostienen que la familia protegida por la ley no es una estructura abstracta ni un adulto intercambiable: comprende al padre, a la madre, a los abuelos, hermanos y demás familiares. Una decisión que protege al niño eliminando de su vida a uno de sus progenitores o a su familia extensa, sin riesgo acreditado, no lo protege: lo empobrece. Y cuando el niño atraviesa una enfermedad grave, esa continuidad de vínculos deja de ser un asunto de organización de tiempos y se vuelve parte de su cuidado.

Cuarto pilar · Paternidad, maternidad y familia: desde la concepción hasta la eternidad

El artículo 2, inciso 1, de la Constitución establece que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. El artículo 1 del Código Civil dispone que la vida humana comienza con la concepción y que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. El artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes considera niño a todo ser humano desde su concepción.

La ley peruana, por tanto, no hace nacer la relación entre padres e hijo el día del parto: la reconoce desde antes. Y tampoco la cancela con la muerte: la filiación sigue produciendo efectos jurídicos —identidad, apellidos, sucesión conforme al artículo 660 del Código Civil— después del fallecimiento de cualquiera de sus miembros.

El nacimiento y la muerte natural son, entonces, dos hitos que hacen visible el vínculo, no dos actos que lo crean o lo extinguen. Entre ambos ocurre casi todo lo que discuten los tribunales de familia: la crianza, el cuidado, la escuela, la salud, los tiempos de convivencia. Pero el vínculo que se discute empezó antes y continúa después.